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URTEIL DES GERICHTSHOFES

11. Dezember 2003(1)
 

Artikel 28 EG und 30 EG - Richtlinien 92/28/EWG und 2000/31/EG - Nationale Rechtsvorschriften, die den Verkauf von Humanarzneimitteln über das Internet durch in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Apotheken beschränken - Erfordernis einer ärztlichen Verschreibung für die Lieferung - Werbeverbot für den Versandhandel mit Arzneimitteln

In der Rechtssache C-322/01

betreffend ein dem Gerichtshof nach Artikel 234 EG vom Landgericht Frankfurt am Main (Deutschland) in dem bei diesem anhängigen Rechtsstreit

Deutscher Apothekerverband e. V.

gegen

0800 DocMorris NV und

Jacques Waterval

vorgelegtes Ersuchen um Vorabentscheidung über die Auslegung der Artikel 28 EG und 30 EG sowie des Artikels 1 Absätze 3 und 4 und der Artikel 2 und 3 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. L 113, S. 13) in Verbindung mit der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) (ABl. L 178, S. 1)

erlässt

DER GERICHTSHOF

unter Mitwirkung des Präsidenten V. Skouris, der Kammerpräsidenten P. Jann, C. W. A. Timmermans, C. Gulmann, J. N. Cunha Rodrigues und A. Rosas sowie der Richter D. A. O. Edward (Berichterstatter), A. La Pergola, J.-P. Puissochet und R. Schintgen, der Richterinnen F. Macken und N. Colneric und des Richters S. von  Bahr,

Generalanwältin: C. Stix-Hackl,

Kanzler: H. A. Rühl, Hauptverwaltungsrat,

unter Berücksichtigung der schriftlichen Erklärungen

- des Deutschen Apothekerverbands e. V., vertreten durch Rechtsanwalt C. Dechamps im Beistand von J. Schwarze,

 - der 0800 DocMorris NV und von Herrn Waterval, vertreten durch C. Koenig,

- der deutschen Regierung, vertreten durch W.-D. Plessing und B. Muttelsee-Schön als Bevollmächtigte,

- der griechischen Regierung, vertreten durch F. Georgakopoulos, D. Kalogiros und E.-M. Mamouna als Bevollmächtigte,

- der französischen Regierung, vertreten durch G. de Bergues und R. Loosli-Surrans als Bevollmächtigte,

- der irischen Regierung, vertreten durch D. J. O'Hagan als Bevollmächtigten im Beistand von N. Hyland, Barrister,

- der österreichischen Regierung, vertreten durch C. Pesendorfer als Bevollmächtigte,

- der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch J.-C. Schieferer als Bevollmächtigten im Beistand von Rechtsanwalt M. Núñez Müller,

aufgrund des Sitzungsberichts, nach Anhörung der mündlichen Ausführungen des Deutschen Apothekerverbands e. V., vertreten durch C. Dechamps im Beistand von J. Schwarze, der 0800 DocMorris NV und von Herrn Waterval, vertreten durch C. Koenig, der deutschen Regierung, vertreten durch W.-D. Plessing, der griechischen Regierung, vertreten durch D. Kalogiros und M. Apessos als Bevollmächtigten, der französischen Regierung, vertreten durch R. Loosli-Surrans, und der Kommission, vertreten durch J.-C.  Schieferer, in der Sitzung vom 10. Dezember 2002, nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 11. März 2003 folgendes

Urteil

1. Das Landgericht Frankfurt am Main hat dem Gerichtshof mit Beschluss vom 10. August 2001, bei der Kanzlei des Gerichtshofes eingegangen am 21. August 2001, nach Artikel 234 EG drei Fragen nach der Auslegung der Artikel 28 EG und 30 EG sowie des Artikels 1 Absätze 3 und 4 und der Artikel 2 und 3 der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. L 113, S. 13) in Verbindung mit der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr) (ABl. L 178, S. 1) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2. Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen dem Deutschen Apothekerverband e. V. (im Folgenden: Apothekerverband oder Kläger des Ausgangsverfahrens) einerseits und der 0800 DocMorris NV (im Folgenden: DocMorris) und Herrn Waterval andererseits wegen des Verkaufs von Humanarzneimitteln über das Internet in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen, in dem DocMorris und Herr Waterval ansässig sind.

...

Antwort des Gerichtshofes

Zur Einstufung von § 43 Absatz 1 AMG als Maßnahme gleicher Wirkung

127. Für die Einstufung von § 43 Absatz 1 AMG als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 28 EG ist der Herstellungsort eines Erzeugnisses nicht erheblich. Ein im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hergestelltes Erzeugnis, das ausgeführt und anschließend in diesen Staat wieder eingeführt wird, stellt daher ebenso ein eingeführtes Erzeugnis dar wie ein in einem anderen Mitgliedstaat hergestelltes Erzeugnis, das direkt in das Inland eingeführt wird (in diesem Sinne Urteile Leclerc u. a., Randnr. 26, und Schmit, Randnr. 10).

128. Diese Beurteilung wird auch nicht dadurch berührt, dass die Rechtsvorschriften über den Verkauf der im Ausgangsfall fraglichen Erzeugnisse, also von Arzneimitteln, nicht auf Gemeinschaftsebene harmonisiert worden sind, so dass ein aus dem Einfuhrstaat stammendes Erzeugnis infolge seines grenzüberschreitenden Vertriebes grundsätzlich unter den Schutz des Gemeinschaftsrechts fallen kann.

129. Jedoch gilt dies, wie der Gerichtshof im Hinblick auf den freien Warenverkehr festgestellt hat, dann nicht, wenn sich aus objektiven Umständen ergibt, dass die betreffenden Erzeugnisse allein zum Zweck ihrer Wiedereinfuhr ausgeführt worden sind, um eine gesetzliche Regelung wie die im Ausgangsfall fragliche zu umgehen (Urteil Leclerc u. a., Randnr. 27).

130. Sofern in dem Fall, den das vorlegende Gericht zu entscheiden hat, der Wirtschaftsteilnehmer, der die Arzneimittel ausgeführt hatte, nicht an ihrer Wiedereinfuhr beteiligt war, kann die Wiedereinfuhr der Arzneimittel durch die Beklagten des Ausgangsverfahrens nicht als missbräuchliche Inanspruchnahme des freien Warenverkehrs angesehen werden.

131. Da eine Vorschrift wie § 43 Absatz 1 AMG eine Beschränkung der Vermarktung von aus anderen Mitgliedstaaten stammenden Arzneimitteln bewirken könnte, ist  ihre Einstufung als Maßnahme gleicher Wirkung daher nicht auf Arzneimittel mit Herkunft aus anderen Mitgliedstaaten als dem Einfuhrmitgliedstaat zu begrenzen, sondern gilt ebenso für Medikamente, die im Einfuhrmitgliedstaat bei einem Großhändler erworben wurden.

Zum Bestehen einer Rechtfertigung

132. Für die Beantwortung der Frage, ob für das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln eine Rechtfertigung besteht, ist ebenfalls zwischen nicht verschreibungspflichtigen und verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu unterscheiden. Was die erste Kategorie anbelangt, so gelten die Erwägungen, auf deren Grundlage oben in den Randnummern 112 bis 116 festgestellt worden ist, dass dieses Verbot nicht gerechtfertigt ist, ebenso für reimportierte Erzeugnisse. Daher ist die Antwort auf die erste Frage, Buchstabe b, nicht im Hinblick auf Artikel 28 EG zu ändern.

133. Was die verschreibungspflichtigen Arzneimittel angeht, so haben die mit ihrer Wiedereinfuhr zusammenhängenden Aspekte - so insbesondere der Umstand, dass diese Arzneimittel bei ihrer Wiedereinfuhr wegen ihres Erwerbs über das Internet nicht der APO unterlägen - bereits bei der Beantwortung der ersten Frage, Buchstabe b, Berücksichtigung gefunden. Daher ist die Antwort auf diese Frage auch insoweit nicht zu ändern.

134. Somit ist auf die erste Frage, Buchstabe c, zu antworten, dass die erste Frage, Buchstaben a und b, nicht anders zu beurteilen ist, wenn es sich um den Import von in einem Mitgliedstaat zugelassenen Arzneimitteln handelt, die eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Apotheke zuvor von Großhändlern im Einfuhrmitgliedstaat bezogen hat.

Zur zweiten Frage

135. Mit dem ersten Teil seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob im Rahmen eines nationalen Verbotes der Werbung für den Versandhandel mit Arzneimitteln die Artikel 28 EG und 30 EG einer weiten Auslegung des Begriffes Werbung entgegenstehen, nach der verschiedene Aspekte des Internetauftritts einer in einem Mitgliedstaat ansässigen Apotheke als verbotene Werbung eingestuft werden und dies zur Folge hat, dass grenzüberschreitende Arzneimittelbestellungen über das Internet erheblich erschwert werden.

136. Diese Frage setzt voraus, dass ein rechtmäßiger Verkauf von Arzneimitteln über das Internet mit einem rechtmäßigen Verbot der Werbung für diese Arzneimittel zusammentrifft, das den genannten Verkauf beeinträchtigen könnte. Es ist daher darauf hinzuweisen, dass es sich hier um zwei verschiedene Fragen handelt, nämlich erstens um die Frage nach der Vereinbarkeit nationaler Verbote der Werbung für den Versandhandel mit Arzneimitteln mit den Artikeln 28 EG und 30 EG und zweitens um die Frage, ob bei Vereinbarkeit solcher Verbote (oder mancher von ihnen) mit diesen Artikeln eine weite Auslegung des Begriffes Werbung, die den Verkauf über das Internet erschweren würde, ebenfalls mit diesen Artikeln vereinbar wäre.

137. Die Frage, wie weit der Begriff der Werbung auszulegen ist, und die zweite Frage, Buchstaben a und b, sind daher nur zu prüfen, wenn ein gemeinschaftsrechtlich zulässiges Werbeverbot mit einem ebenfalls gemeinschaftsrechtlich zulässigen Absatz über das Internet zusammentrifft.

Zur Vereinbarkeit der Werbeverbote mit dem Gemeinschaftsrecht

138. Wie oben in den Randnummern 31 bis 33 dargelegt, gibt es im deutschen Recht drei Arten von Werbeverboten für Arzneimittel. Für jedes dieser Verbote ist zu prüfen, ob es gemeinschaftsrechtlich zulässig ist. Soweit erstens nach § 3a HWG für Arzneimittel nicht geworben werden darf, die der Pflicht zur Zulassung unterliegen, aber nicht zugelassen worden sind oder als zugelassen gelten, genügt der Hinweis, dass dieses Verbot in Einklang steht mit dem Verbot nach Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie 92/28, inzwischen ersetzt durch Artikel 87 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex. Eine Prüfung, ob dieses Werbeverbot mit den  Bestimmungen des EG-Vertrags vereinbar ist, scheidet daher aus.

139. Zweitens ist nach § 10 Absatz 1 HWG Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel im Allgemeinen verboten. Ebenso wie vorstehend zu § 3a HWG ausgeführt, steht, wie die Kommission dargelegt hat, ein Verbot wie das in § 10 Absatz 1 HWG in Einklang mit dem inzwischen durch Artikel 88 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex ersetzten Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 92/28, der ein gleichartiges Verbot auf Gemeinschaftsebene vorsieht. Da dieses nationale Verbot somit die innerstaatliche Umsetzung einer gemeinschaftlichen Harmonisierungsmaßnahme darstellt, kommt auch dafür seine Prüfung anhand der Bestimmungen des EG-Vertrags nicht in Betracht.

140. Drittens untersagt § 8 Absatz 1 HWG Werbung für den Versandhandel mit Arzneimitteln, deren Abgabe Apotheken vorbehalten ist. § 8 Absatz 2 HWG untersagt weiterhin Werbung für den Arzneimittelkauf im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 Absatz 2 Nr. 6a oder Absatz 3 AMG. Dieses Verbot soll nach den Ausführungen der deutschen Regierung in Verbindung mit § 73 Absatz 1 AMG verhindern, dass etwaige Einzelimporte von nicht zugelassenen Arzneimitteln infolge einer solchen Werbung so zunehmen, dass damit die Zulassungsregelung unterlaufen würde, während diese Möglichkeit nach dem AMG nur als Ausnahme bestehen soll. Jedenfalls lässt sich, wie die Generalanwältin in Nummer 171 ihrer Schlussanträge dargelegt hat, den dem Gerichtshof vorliegenden Akten entnehmen, dass das vorlegende Gericht in Bezug auf den Arzneimittelversand nur das Verbot nach § 8 Absatz 1 HWG für anwendbar hält. § 8 Absatz 2 HWG gehört damit nicht zum rechtlichen und tatsächlichen Rahmen des Ausgangsrechtsstreits.

141. Zum Verbot nach § 8 Absatz 1 HWG ist festzustellen, dass es in den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften kein genaues Gegenstück hat. Obgleich nach Artikel 88 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex die Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel verboten ist, gestattet Artikel 88 Absatz 2 grundsätzlich Werbung für Arzneimittel, die so beschaffen und konzipiert sind, dass sie, erforderlichenfalls nach Beratung durch den Apotheker, ohne ärztliches Tätigwerden verwendet werden können.

142. Unter Bezugnahme auf Artikel 88 Absatz 2 des Gemeinschaftskodex führt die österreichische Regierung aus, es sei davon auszugehen, dass den Mitgliedstaaten in dieser Frage ein gewisser Spielraum verbleibe, da diese Art von Werbung nach dieser Bestimmung zwar grundsätzlich zulässig sei, darin aber nicht geregelt werde, inwieweit eine Beratung durch Apotheker als erforderlich anzusehen sei. Im Ergebnis sei daher ein Verbot der Werbung im Internet auch für Arzneimittel gerechtfertigt, die nicht verschreibungspflichtig, aber apothekenpflichtig seien.

143. Insoweit ist auf die Beantwortung der ersten Frage, Buchstabe b, zu verweisen (vgl. oben, Randnrn. 112 bis 116), die die mögliche Rechtfertigung eines Verbotes des Versandhandels mit nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln betrifft. Nach dieser Antwort kann ein solches Verbot für diese Kategorie von Arzneimitteln nicht mit dem angeblichen Erfordernis der physischen Anwesenheit eines Apothekers bei ihrem Kauf gerechtfertigt werden.

144. Folglich kann Artikel 88 Absatz 2 des Gemeinschaftskodex, wonach für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel öffentlich geworben werden darf, nicht dahin ausgelegt werden, dass er Werbung für den Versandhandel mit Arzneimitteln wegen der angeblich erforderlichen physischen Anwesenheit eines Apothekers nicht umfasst. Artikel 88 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex, der Werbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel untersagt, steht daher einem Verbot wie nach § 8 Absatz 1 HWG entgegen, soweit dieses sich auf nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel bezieht.

Zur Tragweite des Begriffes Öffentlichkeitswerbung im Sinne von Artikel 1 Absatz 3 erster Gedankenstrich und Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 92/28

145. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, stehen nur Werbeverbote wie die in § 3a und § 10 HWG, d. h. solche für nicht zugelassene Arzneimittel und für verschreibungspflichtige Arzneimittel, mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang. Es ist daher im Hinblick auf die Frage, ob der Begriff Öffentlichkeitswerbung insbesondere im Hinblick auf seine Tragweite auszulegen ist, zu prüfen, ob sich diese Verbote ihrer Tragweite nach dahin auswirken  können, dass durch sie der Verkauf von Arzneimitteln über das Internet verhindert wird.

146. Zu einem Verbot wie in § 3a HWG genügt der Hinweis, dass nach dem Gemeinschaftsrecht das Inverkehrbringen von Arzneimitteln in einem Mitgliedstaat, in dem sie zulassungspflichtig, aber nicht zugelassen sind, als solches untersagt ist. Daher kann nicht geltend gemacht werden, dass ein entsprechendes Werbeverbot den rechtmäßigen Verkauf von Arzneimitteln über das Internet verhindere.

147. Was den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln anbelangt, so steht seinem Verbot das Gemeinschaftsrecht nicht entgegen, womit auch das Werbeverbot für den Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln nicht als Unterbindung einer Form des rechtmäßigen Arzneimittelabsatzes angesehen werden kann.

148. Demnach ist auf den ersten Teil der zweiten Frage zu antworten, dass Artikel 88 Absatz 1 des Gemeinschaftskodex einem § 8 Absatz 1 HWG entsprechenden nationalen Werbeverbot für den Versandhandel mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nur in Apotheken verkauft werden dürfen, entgegensteht, soweit dieses Verbot Arzneimittel betrifft, die nicht verschreibungspflichtig sind.

149. Unter Berücksichtigung der Antwort auf die erste Frage, Buchstabe b, ist daher festzustellen, dass im Ausgangssachverhalt kein gemeinschaftsrechtlich zulässiges Werbeverbot besteht, das den rechtmäßigen Absatz von Arzneimitteln über das Internet verhindern könnte. Die zweite Frage, Buchstaben a und b, braucht daher nicht beantwortet zu werden.

Zur dritten Frage

150. Angesichts der Antwort auf die zweite Frage erübrigt sich eine Beantwortung der dritte Frage.

Kosten

151. Die Auslagen der deutschen, der griechischen, der französischen, der irischen und der österreichischen Regierung und der Kommission, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, sind nicht erstattungsfähig. Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem   vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts.

Der EuGH Hat auf die ihm vom Landgericht Frankfurt am Main mit Beschluss vom 10. August 2001 vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

1. a) Ein § 43 Absatz 1 des Arzneimittelgesetzes in der Fassung vom 7. September 1998 entsprechendes nationales Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat ausschließlich in Apotheken verkauft werden dürfen, stellt eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Artikel 28 EG dar.

b) Artikel 30 EG kann geltend gemacht werden, um ein nationales Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat ausschließlich in Apotheken verkauft werden dürfen, zu rechtfertigen, soweit dieses Verbot verschreibungspflichtige Arzneimittel betrifft. Dagegen kann Artikel 30 EG nicht geltend gemacht werden, um ein absolutes Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nicht verschreibungspflichtig sind, zu rechtfertigen.

c) Die erste Frage, Buchstaben a und b, ist nicht anders zu beurteilen, wenn es sich um den Import von in einem Mitgliedstaat zugelassenen Arzneimitteln handelt, die eine in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Apotheke zuvor von Großhändlern im Einfuhrmitgliedstaat bezogen hat.

2. Artikel 88 Absatz 1 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel steht einem § 8 Absatz 1 des Heilmittelwerbegesetzes in der Fassung vom 19. Oktober 1994 entsprechenden nationalen Werbeverbot für den Versandhandel mit Arzneimitteln, die in dem betreffenden Mitgliedstaat nur in Apotheken verkauft werden dürfen, entgegen, soweit dieses Verbot Arzneimittel betrifft, die nicht verschreibungspflichtig sind.

 

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